Storica sentenza delle Sezioni Unite sui derivati degli Enti Pubblici

Luca Zamagni, Giovanni Cedrini e Matteo Acciari, avvocati di Axiis, network legale a cui nostro studio legale aderisce, unitamente al Prof. Avv. Daniele Maffeis, hanno recentemente ottenuto nell’interesse del Comune di Cattolica da essi assistito, una storica sentenza emessa dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione in materia di contratti finanziari derivati.

La sentenza n. 8770, depositata il 12 maggio 2020 affronta nella prima parte in via generale le questioni della natura e dei presupposti di validità dei contratti interest rate swap (IRS) e, nella seconda parte, si dedica alle specifiche questioni oggetto di rimessione alle Sezioni Unite e connesse ai derivati degli Enti territoriali.

Le Sezioni Unite definiscono l’IRS come un “derivato cd. over the counter (OTC) ossia un contratto: a) in cui gli aspetti fondamentali sono dati dalle parti e il contenuto non è eteroregolamentato come, invece, accade per gli altri derivati, cd. standardizzati o uniformi, essendo elaborato in funzione delle specifiche esigenze del cliente (per questo, detto bespoke); b) perciò non standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione; c) consistente in uno strumento finanziario rispetto al quale l’intermediario è tendenzialmente controparte diretta del proprio cliente” .

Nell’interpretazione della Corte, gli swap sono “negozi a causa variabile perché suscettibili di rispondere ora ad una finalità assicurativa ora di copertura di rischi sottostanti; così che la funzione che l’affare persegue va individuata esaminando il caso concreto e che, perciò, in mancanza di una adeguata caratterizzazione causale, detto affare sarà connotato da una irresolutezza di fondo che renderà nullo il relativo contratto perché non caratterizzato da un profilo causale chiaro e definito (o definibile)”, ragion per cui l’assenza di idonea informativa quali-quantitativa sull’alea del contratto è elemento rilevante non tanto e non solo sul piano degli obblighi comportamentali dell’intermediario, bensì connota la stessa struttura causale del negozio.

Venendo ai derivati degli Enti territoriali, dopo una disamina del quadro normativo in vigore all’epoca dei fatti di causa, la Corte ha puntualizzato sino al 2008 (anno in cui il Legislatore ha inserito il divieto di stipulazione per gli Enti di nuovi derivati) agli Enti locali era fatto divieto, ai sensi dei commi 4 e 6 dell’art. 119 Cost., di concludere derivati speculativi: “pur potendo gli enti locali procedere alla stipula di derivati di copertura con qualificati intermediari finanziari – affermano le Sezioni Unite – ciò nondimeno essi potevano utilmente ed efficacemente procedervi solo in presenza di una precisa misurabilità/determinazione dell’oggetto contrattuale, comprensiva sia del criterio del mark to market sia degli scenari probabilistici, sia dei c.d. costi occulti, allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevoli gli enti di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto, costituente una rilevante disarmonia nell’ambito delle regole relative alla contabilità pubblica, introduttiva di variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa riportati in bilancio”.

Con particolare riferimento agli IRS con up front degli Enti locali, il relativo premio di liquidità ottenuto dal contraente svantaggiato in un derivato non par doveva –essere qualificato, nella prospettazione della Corte, come indebitamento ancor prima dell’intervento normativo che lo ha espressamente classificato come tale. Per conseguenza, l’organo comunale tenuto ad autorizzare il ricorso agli IRS con up front, è dalle Sezioni Unite identificato, a pena di nullità del contratto, nel Consiglio comunale, ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. i), TUEL (D.Lgs. n. 267/2000), non potendosi siffatto contratto assimilare ad un semplice atto di gestione dell’indebitamento dell’ente con finalità di riduzione degli oneri finanziari ad esso inerenti (in quanto tale adottabile dalla Giunta comunale).

La sentenza è stata pubblicata da “Diritto Bancario” ed è consultabile al seguente link: https://www.dirittobancario.it/giurisprudenza/banca-e-finanza/derivati/le-sezioni-unite-sui-derivati-degli-enti-pubblici-sentenza-n-8770-del-12-maggio-2020