La Corte d’Appello di Bologna sui derivati degli Enti locali

Una recente sentenza della Corte d’Appello di Bologna, ottenuta nell’interesse di un Comune romagnolo dagli avvocati Luca Zamagni, Matteo Acciari e Giovanni Cedrini del network legale Axiis, al quale aderisce il nostro Studio legale, si è occupata di contratti finanziari derivati.

Respingendo l’appello della banca, la Corte felsinea ha confermato la correttezza della prospettazione difensiva dell’Ente locale affermando i seguenti principi di diritto, pubblicati dalla rivista giuridica Il Caso (cfr. http://bologna.sentenze.ilcaso.it/sentenze/ultime/26721/bologna.sentenze).

“Ai fini del giudizio di validità di un’operazione in derivati IRS OTC, non assumono valore determinante in relazione alla valutazione di nullità le informazioni fornite dalla banca al cliente nel corso della fase precontrattuale di negoziazione, contenute in apposite presentazioni, in quanto, a prescindere da ogni considerazione in ordine alla ampiezza ed esaustività di dette informative, l’indicazione del mark to market, compresa l’esplicitazione della formula matematica per la determinazione del calcolo, l’esplicitazione dei costi impliciti e la prospettazione degli scenari probabilistici devono costituire espressamente oggetto dell’accordo contrattuale ed essere in esso contenute.

La clausola, contenuta in un contratto quadro, che prevede che, nel caso di risoluzione del contratto, la parte inadempiente sia tenuta a corrispondere all’altra “quell’importo che la controparte dimostri di aver speso per stipulare uno o più contratti, che, sulla base di quotazioni di mercato scelte a propria discrezione, sostituiscano integralmente il contratto risolto (Costo di Sostituzione o Mark to Market) o in alternativa un importo pari al 4% in ragione d’anno per la vita residua del contratto risolto” è generica e indeterminata, risolvendosi in un criterio arbitrario di determinazione del mark to market laddove risulta rimesso alla scelta discrezionale della parte.

L’indicazione degli scenari probabilistici dei contratti derivati IRS OTC richiesta per la validità del contratto, non può consistere nella comunicazione al cliente, nella fase antecedente alla stipula, della curva forward; quest’ultima concerne infatti l’andamento dei tassi di interesse del debito originario sulla base di una proiezione futura dell’andamento del valore dei tassi medesimi, e dunque non riguarda direttamente l’IRS, costituendo soltanto uno dei tanti elementi utilizzati per elaborare una valutazione probabilistica degli esiti del contratto derivato alla luce delle pattuizioni e dei molteplici scenari analizzati

Ove occorra accertare la nullità di un contratto derivato IRS OTC per mancata pattuizione nel contratto del mark to market e del suo criterio di calcolo, degli scenari probabilistici e dei costi impliciti, non si ravvisano i presupposti per il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai fini della verifica della compatibilità della normativa italiana al diritto dell’Unione Europea, in quanto le norme interpretate e applicate dal giudice italiano sono le disposizioni generali previste in tema di nullità dei contratti dal codice civile, e non già le norme di settore, di derivazione europea, in materia di obblighi informativi in capi agli intermediari finanziari, ragione per cui il richiamato diritto dell’Unione Europea risulta irrilevante”.